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云南 楚雄

承包人在建设工程造价纠纷中应对审价的对策探

添加时间:2018年6月19日   来源: 楚雄律师     http://www.chxlaw.com/
  建筑业内广泛流传一句话:干得好不如算得好。承包人施工中申请进度款以及施工完毕进行结算,往往不可避免要面对“审价”这道坎。因此,如何在签约谈判阶段设定有利的合同条款,在施工、结算阶段锁定有争议的变更价款是承包人项目管理工作的关键环节。

  实践中,工程审价一般分为业主单方面委托审价和司法审价两大类。承包人在审价中往往处于不利地位,普遍存在的问题有:久审不决,拖延时间;审价方法缺乏依据,对承包人结算报告中的数据简单处理“一刀切”,缺少相应说明;对设计变更等因素引起的索赔,业主原因引起的停、窝工损失,签证的效力和金额判定缺乏详细分析,倾向“一刀切”;以审(价)代裁(决),逾越委托范围或者推诿责任,当断不断。

  笔者注意到,外资建设项目发生的造价纠纷多数是工程索赔纠纷,数量和性质均区别于内资建设项目,原因在于两者在工程计价模式、结算方式、合同条款设定上存在较大差异。两者比较的内容本文并不涉及,但是业主和承包人双方都可以借鉴以往成功项目的经验,以极大节省解决纠纷上花费的成本。

  在建筑业的上述背景下,承包人要及时收回索赔及结算工程款,必须对现行有关审价的法律规定有透彻了解,在此基础上约定有利的合同条款,维护己方权益。本文对此将作概要介绍。

  审价机构的性质

  建设部令第149号《工程造价咨询企业管理办法》第二十条规定,工程造价咨询业务范围包括:工程结算及竣工结(决)算报告的编制与审核,以及工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁的咨询等。因此,接受委托进行工程审价是造价咨询单位的主营业务之一,造价咨询单位属于专业性服务机构,应当接受国家建设部和地方建设主管部门、有关行业主管部门的监督管理。

  进入司法程序后,造价咨询单位接受法院/仲裁委员会的委托,对有关工程造价的专门性问题协助司法机构进行审核并出具审价报告,其地位是鉴定人,审价报告在证据分类上属于鉴定结论。

  因此,以下规范性文件可以适用于接受审价委托的造价咨询单位,承包人应予以高度关注。有关行业管理的规定有:建设部令第149号《工程造价咨询企业管理办法》,地方性规定如《上海市建设工程审价管理暂行规定》、《关于认真执行审价时效的通知》等;有关法律性文件如全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《人民法院司法鉴定工作暂行规定》等。

  审价机构与司法机构的职责分工

  在司法审价中,司法机构是委托人,审价机构是受托人,司法机构应在审价委托书中明确审价范围、有效证据范围、审价费用的分摊等内容。审价机构在授权范围内开展工作。司法机构的工作侧重法律层面,对法律适用、合同条款的效力与解释,以及其他与法律有关的事项进行判定和说明,对审价工作进行指导。审价机构的工作侧重技术层面,包括核对工程量和单价,依据竣工图纸、签证单、索赔通知、合同条款以及投标报价清单等资料进行。

  在司法程序中,承包人应适时提示司法机构和审价机构注意两者之间的职责界限,避免互相推诿责任,当断不断或者审价机构以审代裁,逾越委托范围的情形发生,确保审价程序和审理进程顺利推进。

  审价原则和依据

  根据《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第三条,司法审价应当遵循独立、公开、科学、准确、公正、高效的原则。

  审价机构必须秉承谨慎、尽职和专业原则开展工作,根据司法机构的指示行事,有任何疑难的程序性事项均需向司法机构报告。审价机构不得直接与任一方当事人直接联系,受单方面影响从而站到另一方当事人的对立面。在审价过程中,承包人应指派精通工程造价的专业人士对审价过程进行配合和挑剔,监督审价机构的工作。承包人发现有违反上述原则的情形发生,依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条,可以向法院提出异议申请重新鉴定或者直接否定其审价结论。

  《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定,证据应当在法庭上出示,由当事人质证。未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据。因此,审价必须依据经过双方质证,且证据真实性、关联性、合法性均被司法机构确认的证据进行。司法机构向审价机构移交的所有资料也必须是经过双方质证且效力被确认的证据,证据效力被否定或者存有疑义的证据不得作为审价依据。

  《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条规定,鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的,经人民法院准许,可以书面答复当事人的质询。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条规定,当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。因此,审价结论本身也必须经过当事人当庭质证,司法机构才可作为证据采信。

  承包人应对审价的最佳策略

  孙子兵法云:上兵伐谋,其次伐交,其次伐兵,其下攻城。承包人在合同条款不完善的情况下寻求司法救济,是“伐兵、攻城”之法,即使最终胜诉也势必付出沉重代价。承包人的最佳解决之道是在中标后的签约谈判、施工中的索赔谈判、竣工后的结算谈判这三个关键环节下工夫,在签约谈判中争取达成对己方有利的合同条款,在施工过程中将索赔落实为有效签证,在前两个环节的基础上以充分有利的合同条款和翔实清晰的结算资料说服业主接受己方的工程款结算主张。

  《建设工程施工合同(示范文本)》(gf-1999-0201)通用条款33.2款规定,发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实,给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。在实践中,这一条款往往约定为:“由发包人委托一家审价机构进行审价,发包人按照审价金额支付结算款。如承包人在竣工结算报告中高估冒算超出审价金额一定比例,超出的审价费用由承包人承担。”这种情况下,由于审价机构系发包人单方面委托,审价结论必然受发包人单方面影响,致使审价结论无法被承包人接受,双方争执不下,承包人被迫提起工程款确认和返还之诉,可见该广泛使用的条款设计尚未完备,需要进一步完善。

  笔者建议该条款约定为:工程竣工验收后,双方与事先共同选定的造价咨询单位(审价单位)签订固定收费的工程审价合同,双方各自指派一名代表参与审价。在审价合同中需要约定造价工程师姓名、审价范围、时限、审价费及分摊等内容。在承包人结算资料齐备后7天内三方共同确认审价范围和资料的完整性。三方确认审价资料完整之日为审价开始时间。补充的资料不得作为审价依据,除非取得另一方书面同意。审价报告出具后28天内发包人应当支付结算价款,双方同意审价结论具有终局效力。如双方发生争议,该审价报告将直接作为双方共同认可的具有证明力的证据使用。

  合同条款做如上设定后,可以极大节省双方当事人在解决纠纷上花费的人力、物力和时间,而且避免了再行委托司法审价所带来的时间延误。然而,在合同条款不完备、争议仍然不可避免发生的情况下,承包人应做好准备应对司法审价,对现行关于审价的法律规定作透彻了解和灵活运用,以便及早收回工程款。

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